Прежде всего, обратим внимание читателей, что компания «Бендерский и партнёры» не признает санкционную политику и нормотворческую деятельность США, Евросоюза и других недружественных стран в качестве легитимных и обоснованных действий в отношении России, её граждан и бизнеса. Тем более, данная статья не является призывом или рекомендацией соблюдать санкции недружественных стран. Но что бы помочь представителям бизнеса защититься от санкционных нападок, мы подготовили обзор видов, способов и форм распространения санкций государствами, которые их внедряют.
Наибольшую актуальность санкции имеют для компаний, ориентированных на иностранный (например, европейский) рынок, однако они могут затронуть любую компанию, имеющую зарубежных контрагентов, владельцев или бенефициаров, а также счета в зарубежных банках.
Основные моменты, которые помогут оценить санкционные риски, рассмотрим на примере США.
Виды санкций, используемые США
1. Всеобъемлющие — запрещают любое взаимодействие с тем, в отношении кого введены (например, такие санкции действуют в отношении Ирана).
2. Точечные — устанавливают конкретные запреты. На сайте Агентства по контролю за иностранными активами — OFAC (Office of Foreign Assets Control) Минфина США (US Department of Treasury) публикуется и в дальнейшем актуализируется список лиц/видов деятельности, подпадающих под санкции. При этом запрещено не только прямое нарушение санкционных запретов, но и действия, направленные на обход и уход от санкций (обходные схемы описаны в разъяснениях OFAC). Такие санкции делятся на несколько видов в зависимости от типа запрета.
2.1) Персональные — в отношении конкретного физического или юридического лица (может повлечь блокировку активов, визовые ограничения, запрет на совершение транзакций с данным лицом и др.).
2.2) Секторальные — в отношении определенного сектора экономики.
В России под секторальные санкции попали энергетика, оборонный комплекс и банковская сфера. В отношении лиц под секторальными санкциями, как правило, запрещены не вообще все операции, а только определенные — те, что указаны в акте, которым введены эти санкции.
Например, секторальные санкции в отношении российского оборонного комплекса запрещают «все сделки, предоставление финансирования, а также другие сделки с их имуществом или их вещными имущественными правами, которые создают новые долговые обязательства со сроком погашения более 30 дней» (Директива № 3 от 12.09.2014 во исполнение приказа Президента США № 13662 от 20.03.2014).
2.3) Территориальные — действуют в отношении ведения деятельности на определенной территории, например, запрет вести деятельность в Крыму, со всеми юридическими и физическими лицами из Крыма.
2.4) Санкции в отношении конкретных объектов оборота — запрещают продажу конкретных, связанных с США товаров, технологий и др. недружественным США государствам, юридическим и физическим лицам.
Необходимо отметить, что персональные и секторальные санкции касаются не только лиц, указанных в соответствующем списке, но и их дочерних компаний, в которых лицо(а) владеет(ют) 50% или более голосов, прямо или косвенно («через лицо»). Поэтому для полной оценки рисков потребуется проверить не только наличие контрагента в секторальном списке, но и уточнять, имеют ли лица, в отношении которых введены санкции, прямое или косвенное владение в уставном капитале контрагента.
3. Поскольку включение в санкционные списки применяется в том числе как мера ответственности за нарушение санкций, выделяют первичные и вторичные санкции.
3.1) Первичные (любой вид санкций) — применяются непосредственно за деятельность, угрожающую интересам США.
3.2) Вторичные (бывают только персональными) — применяются в качестве меры ответственности к лицам, оказывающим «значительную помощь» лицам, находящимся под санкциями, в первую очередь лицам из секторального списка.
Кто «обязан» соблюдать санкции по логике США?
США всегда стремятся придать своему законодательству «экстерриториальный» принцип действия. Ввиду этого стремления круг лиц, которые по логике США обязаны соблюдать санкции, довольно широк. Это в частности:
1| Лица, подпадающие под понятие «US person», — лица, непосредственно «связанные» с США:
- граждане США (включая лиц с двойным гражданством), независимо от их фактического местонахождения;
- постоянные резиденты США, независимо от их фактического местонахождения;
- юридические лица, созданные в соответствии с правом США;
- лица, которые фактически находятся в США;
- лица, которые вовлечены в деятельность, находящуюся в юрисдикции США.
2) Лица, не являющиеся US person, также должны соблюдать санкции в случае, если имеется «связь» с США (т.н. US-nexus):
- участие американских физических и/или юридических лиц в капитале иностранной компании;
- листинг на американской фондовой бирже;
- экспорт (в т.ч. перепродажа) товаров, технологий и услуг, страна происхождения которых — США;
- расчеты по сделке в долларах США;
- в отношении контрагента применены вторичные санкции (мера ответственности).
Ответственность за нарушение санкционных ограничений, предусмотренная законодательством США
За нарушение санкционных запретов предусмотрено:
- включение лица в санкционный список (вторичные санкции);
- штраф;
- уголовная ответственность.
При этом определение понятия «значительная помощь» не содержится в санкционном законодательстве. OFAC указывает, что при определении «значительности» помощи принимаются во внимание следующие критерии:
- существо, размер и частота транзакций,
- уровень осведомленности менеджмента,
- связь между транзакцией и санкционным лицом,
- соответствие транзакции законным целям,
- является ли транзакция устойчивой деловой практикой,
- имеет ли транзакция обманные практики и иные факторы.
Таким образом, привлечение к ответственности в виде включения лица в санкционный список является довольно непредсказуемым, так как каждый конкретный случай будет оцениваться в отсутствие четких критериев определения «значительности» помощи «по внутреннему усмотрению». Вторичные санкции позволяют американскому санкционному регулятору (OFAC) «наказать» любое иностранное лицо за ведение дел («значительную помощь») с лицами из санкционного списка, даже если непосредственно в самой сделке какая‑либо привязка к США полностью отсутствует.
Уже известен прецедент, когда за запрещенные операции с Россией к ответственности привлекли не US person, а китайский военный департамент. В качестве наказания были применены такие меры, как блокировка активов, запрет поставки товаров, а также запрет на валютные операции в США.
Ответственность лиц, не являющихся US person, может наступить и в случае использования обманных схем обхода первичных санкций, например, если такое лицо своими действиями вводит в заблуждение лицо, являющееся US person, что приводит к нарушениям так называемого санкционного законодательства. В практике есть случаи привлечения к ответственности компании, не являющейся US person, которая закупала у американской компании товары для перепродажи в другие страны, не указав, что товар продавался в том числе в Иран, поскольку действия, направленные на обход и уход от санкций, также являются основанием для привлечения к ответственности.
Безусловно, санкции оказывают негативное влияние как на экономику вообще, так и на деятельность отдельной компании. Поэтому при анализе рисков в каждой конкретной ситуации (например, при заключении договора с новым контрагентом) важно оценить возможность наступления негативных последствий. Так, в случае если деятельность компании ориентирована на иностранные рынки, ей необходимо учитывать целый ряд рисков, связанных с санкциями США:
- Компании, соблюдающие санкционное законодательство США, могут потребовать от российской компании дополнительных заверений и гарантий в том, что ее деятельность (в том числе в рамках взаимодействия с контрагентом, включенным в санкционный список) не нарушает санкционное законодательство (например, в виде официального письма). При этом, поскольку позиция Российской Федерации состоит в признании таких санкций незаконными, контрагент такой компании может отказаться дать соответствующие заверения (особенно если это — государственная компания). Таким образом, заключение сделки или продолжение отношений с компанией, соблюдающей санкционное законодательство США, может быть затруднено или невозможно.
- Банки (особенно это касается банков, чьи денежные средства при осуществлении операций проходят через финансовые институты США) могут затребовать дополнительные сведения о компании, ее руководителях и бенефициарах, а также отказаться заключать договор или продолжать сотрудничество с российской компанией, если сочтут риск включения этой компании или ее руководителей, владельцев и/или бенефициаров в санкционный список довольно высоким. Таким образом, есть риск, что компания просто не сможет найти банк, например, в Европе, который согласился бы открыть ей счет и т.д. Это фактически заблокирует деятельность компании.
- Возможное привлечение к ответственности компетентными властями США компании, ее руководителей и/или бенефициаров за нарушение санкционного законодательства в виде штрафа, уголовной ответственности (которые в том числе могут быть исполнены принудительно) или в виде включения в санкционный список (вторичные санкции), что влечет за собой затруднение ведения предпринимательской деятельности на иностранных рынках (а также дополнительные негативные последствия для включенных в санкционный список физических лиц, например: запрет на въезд, блокировка счетов и др.).
Все вышеуказанные угрозы являются довольно общими и логически следуют из самой сути подобных ограничений. Аналогичный анализ в отношении иных санкций, например, введенных Европейским Союзом, позволит провести параллели.
Стремясь минимизировать риски, связанные с санкциями, участники делового оборота используют несколько вариантов для того, чтобы обезопасить себя при работе со своими контрагентами. В случае с США компания может:
- Проверить потенциальных контрагентов на предмет их нахождения в санкционных списках или на предмет подпадания сделки под секторальные ограничения перед заключением договора.
- Периодически проверять своих контрагентов, их руководителей и бенефициаров на предмет их включения в санкционные списки.
- Удостовериться, что продаваемые/покупаемые товары не имеют связи с США, а в случае, если имеют, — регулярно проверять их на предмет введения в отношении таких товаров санкционных ограничений.
- Получить разрешение компетентного органа (OFAC) на осуществление сделки.
- Минимизировать или отказаться от осуществления расчетов в долларах США.
Одним из универсальных способов минимизации рисков является включение в договор санкционной оговорки.
Санкционные оговорки постепенно входят в бизнес-практику при заключении сделок с иностранным контрагентом и являются удобным инструментом, поскольку позволяют сторонам выделить только те санкции, которые являются значимыми для них и затрагивают исполнение договора (вне зависимости от того, действуют ли такие санкции или могут быть введены и кто именно применяет санкции — США, ЕС и т.д.). Хотя часть рисков может покрываться уже существующими положениями международных договоров и законов, такая оговорка позволяет сторонам более гибко урегулировать возможные последствия санкций, препятствующих исполнению договора.
Например, рассмотрим ситуацию, когда контрагент не может осуществить поставку товара в связи санкционными ограничениями, введенными после заключения договора. Согласно сложившейся практике, данная ситуация попадает под оговорку о форс-мажоре (например, см. ст. 79 Конвенции ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.), то есть продавец не несет ответственности перед покупателем за неисполнение своих обязательств по поставке товара.
При этом в большинстве случаев договором устанавливается обязанность заинтересованной стороны поставить своего контрагента в известность о наступлении обстоятельств форс-мажора, для того чтобы приобрести право ссылаться на них как на основание для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств.
Само по себе возникновение таких обстоятельств может не освобождать стороны от ответственности в отсутствие подтверждения факта форс-мажора компетентным органом того государства, на территории которого такое обстоятельство имело место. Например, во внешнеторговых контрактах с участием российских организаций может содержаться условие, в соответствии с которым неотъемлемой частью контракта является Положение о порядке свидетельствования ТПП РФ обстоятельств форс-мажора (утв. постановлением Правления ТПП РФ от 30.09.1994 № 28-4). Необходимо также учитывать, что установленный контрактом срок для надлежащего уведомления может быть довольно коротким и получить требуемые документы вовремя может быть затруднительно или невозможно.
В случае если стороны включат в договор санкционную оговорку, они могут детально урегулировать свои действия на случай появления санкционных ограничений, препятствующих исполнению договора.
Стороны могут указать, как именно и в какой срок они будут подтверждать наступление санкций как обстоятельств, препятствующих исполнению договора, какие действия стороны должны предпринять, чтобы разрешить сложившуюся ситуацию максимально эффективно и др.
Такой механизм позволит сторонам еще на этапе заключения договора найти подходящее для них решение (стороны могут согласовать, что при возникновении санкционных рисков будет пересмотрена система взаимоотношений сторон, будут внесены изменения в договор), и предусмотреть нюансы, неурегулированные международными договорами и законами.
Конечно, санкционная оговорка не нивелирует полностью риски и негативные последствия, поскольку большая их часть не зависит от сторон договора (например, один из крупнейших банков Латвии полностью прекратил обслуживание российских клиентов, чтобы исключить риск привлечения к ответственности за нарушение санкций США), однако она является наиболее универсальным ответом на санкционные риски от лиц, осуществляющих ведение предпринимательской деятельности.
По существу, такая оговорка представляет собой заранее установленный порядок разрешения нестандартных ситуаций (в том числе связанных с ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора одной из сторон), возникающих в связи с санкционными ограничениями.
Закрепление таких моментов в договоре «на будущее» позволяет сторонам не тратить время на переговоры в случае невозможности исполнения обязательств по договору надлежащим образом, следовательно, стороны быстрее начнут предпринимать действия, направленные на минимизацию негативных последствий. При этом учитываются не только уже объективно существующие риски, но и риски, которые могут возникнуть в будущем (например, применение к компании вторичных санкций).
Санкционные оговорки являются наглядной иллюстрацией влияния санкций на бизнес вообще и на заключение сделок в частности — участники делового оборота приспосабливаются к текущей ситуации, создавая конструкции для снижения возможных рисков.
К сожалению, санкционные ограничения стали еще одним барьером в ведении бизнеса как российскими предпринимателями, так и их зарубежными партнерами. Однако бизнес и юридическая практика по-прежнему найдут способы свести к минимуму последствия таких санкционных нападок.
Автор: Анастасия Гончарова
Иллюстрации: Валерия Липина
