Возникают ли в условиях Российской правовой действительности обстоятельства, при которых целесообразно заключать юридически не обязывающие соглашения, в особенности при реализации сложных и многоэтапных сделок?
Статус меморандумов по Российскому праву
Довольно часто сделки в сфере корпоративных отношений являются сложными, многоэтапными и потому длительными в подготовке и реализации. На ранних этапах сделки стороны заключают между собой соглашение, которое определяет «скелет», план-проект будущей сделки, выступая по сути её «конспектом», устанавливает режим конфиденциальности при ведении переговорного процесса и обмене документами об объекте сделки, определяет первоначальные, базовые условия, урегулирует вопросы проведения комплексной проверки и получения необходимых согласований (в том числе государственных органов); описывает механику подготовки и подписания документов сделки; формулирует отлагательные условия и т.д. Роль такого соглашения выполняет меморандум о взаимопонимании, или иные документы, которые могут иметь различные называния: основные условия сделки (term sheet); меморандум о взаимопонимании; протокол (письмо, соглашение) о намерениях; предварительное или партнерское соглашение и другие . Общим для этих соглашений является то, что они, за исключением ряда положений, не носят юридически обязывающего характера, а нередко состоят только из декларативных, необязательных для сторон положений.
В некоторых случаях меморандумы наделяют статусом соглашений о порядке ведения переговоров в соответствии со ст. ст. 434.1 ГК РФ. Если конкретизировать в нём требования к добросовестному ведению переговоров, установить порядок распределения расходов на ведение переговоров, иные подобные права и обязанности и даже неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений, меморандум о взаимопонимании вполне может выполнить роль этого, поименованного ГК РФ соглашения.
Вместе с тем, чаще всего на практике юридически обязывающими в меморандумах являются только положения об эксклюзивности (запрет параллельного ведения переговоров по той же сделке с другим потенциальным партнёром), конфиденциальности, применимом праве и органе разрешения споров, и, собственно, положение об обязательной силе. А в некоторых случаях меморандумы являются необязательными с юридической точки зрения в полном объёме.
У представителей коммерческих подразделений компаний и юристов (в том числе в сфере корпоративного права), не специализирующихся на сделках в сфере M&A, может возникнуть резонный вопрос: для чего вообще необходимы меморандумы о взаимопонимании? Не является ли их подготовка лишним, ненужным этапом подготовки сделки, который приводит к непроизводительным тратам времени и ресурсов? При каких обстоятельствах целесообразно заключать меморандум?
Обстоятельства, при которых целесообразно заключать меморандум
Необходимость выявления ключевых разногласий на самом раннем этапе сделки
Довольно часто возникают ситуации, когда бизнес-партнеры по-разному понимают содержание достигнутых между собой договоренностей, оказываясь в роли «супругов, которые спят в одной кровати, но при этом видят разные сны». Не раз приходилось сталкиваться с оценкой одним из партнеров проекта итогового договора, подготовленного другим партнером, которая может быть выражена одной фразой «мы изначально договаривались о другом». Меморандум позволяет сократить количество таких ситуаций, поскольку в самом начале «разворачивает» для сторон смысл и некоторые главные последствия их договоренностей (например, что будет означать бизнес-договоренность о том, что одна сторона передает другой стороне право «самостоятельно осуществлять операционную деятельность совместной компании»).
Конечные выгодоприобретатели, достигнув понимание по базовым коммерческим вопросам, зачастую рассматривают важнейшие аспекты партнерства как технические или «юридические формальности», о которых можно договорится на завершающих этапах сделки. Например, согласовав между собой распределение обязанностей в сфере финансирования совместного предприятия и распределение управленческих функций, стороны «забывают» обсудить порядок и условия отчуждения своих акций (долей) в будущем, а также прекращение партнерства и раздел совместных активов. В итоге, уже на завершающем этапе сделки, когда потрачены серьезные материальные и временные ресурсы, стороны могут обнаружить критически важные для себя условия и отказаться от партнерства в связи с невозможностью достижения компромисса в отношении них.
В нашей практике была и иная ситуация, когда партнеры решили не создавать совместный бизнес после обсуждения первого драфта меморандума о взаимопонимании. Несмотря на то, что первоначально стороны были готовы создать совместное предприятие, основываясь на взаимном интересе и ценности каждого участника в организации партнерства, фиксация договоренностей в письменном виде в форме меморандума обнаружила целый ряд критических для обеих сторон положений, в отношении которых они так и не смогли прийти к компромиссу.
В этой связи меморандум играет крайне важную функцию, позволяя сделать очевидным наиболее значимые аспекты сделки и прийти по ним к консенсусу на раннем этапе, либо сделать бесспорным для обоих партнеров невозможность вести совместный бизнес и сэкономить порой очень существенные средства на своевременном выходе из переговорного процесса.
Четкое определение периметра сделки, для оптимизации переговорного процесса и процесса подготовки документов
Поскольку меморандум по своей сути является кратким описанием всей сделки, его заключение позволяет очертить для участников переговорных команд своеобразный периметр, контур, определить общий объем работы, которую надо сделать.
В нашей практике был случай, когда стороны решили для «экономии времени» не готовить и не подписывать меморандум. После подготовки многостраничного драфта корпоративного договора, базирующегося на основных условиях, устно озвученных сторонами, выяснилось, что стороны по разному понимают объем вопросов, которые должны быть решены в рамках сделки и условий, в отношении которых надо прийти к соглашению. В итоге, это привело к постоянному дополнению сделки новыми условиями, которые из-за взаимообусловленности с другими, ранее уже сформулированными и согласованными, влекли за собой концептуальной изменение положений подготовленного договора, многократному и трудозатратному обсуждению всего документа целиком, что, в конечном счете, удлинило сроки закрытия сделки и сильно затруднило переговорный процесс.
Частным следствием отсутствия подписанного сторонами term sheet может стать установление вариативности при постановке задачи: предложение подготовить сразу несколько возможных вариантов, чтобы в процессе обсуждения «что-нибудь выбрать». Стоит ли говорить, что отсутствие четких ориентиров и опциональность ключевых положений в столь сложном документе как корпоративный договор или договор купли-продажи бизнеса (как акций или доли участия в хозяйственном обществе), предполагающим довольно сложный и взаимосвязанный с другими положениями конструктив, неизбежно сказывается на качестве подготовки и обсуждения взаимоисключающих обязательств, которые можно было бы отсечь на этапе определения периметра сделки.
Оптимизация процесса согласования условий сделки
Как мы указывали выше, реализация сделки (особенно по созданию совместного предприятия, приобретению или отчуждение бизнеса) это длительный и многоэтапный процесс. На различных этапах её прохождения может потребоваться одобрение органами корпоративного управления (советом директоров, собранием акционеров (участников)) и государственными органами; согласование различных комитетов и комиссий (комитета по предоставлению кредитов и инвестиций финансирующих организаций, чье решение может быть необходимо участникам, для целей финансирования приобретения бизнеса или создания совместного предприятия); утверждение ключевых этапов со стороны высшего руководства материнских компаний участников или бенефициаров и т.п. Меморандум, содержащий компактное изложение основополагающих, наиболее значимых положений документации сделки, выступает в качестве документа, согласование которого необходимо и достаточно для продолжение переговорного процесса, а в последующем - для совершения сделки. Дополнительно к этому, согласовывая меморандум, проектная группа получает необходимое разрешение и полномочия вести переговоры и развивать условия, которые в нём зафиксированы.
Более того, меморандум значительно упрощает процесс такого согласования, поскольку по сути является обобщенным изложением будущей документации, объем которой нередко превышает сотни страниц, а правильное понимание которой требует глубокого погружения и специальных знаний. Язык табличного изложения основных условий, который чаще всего используется при подготовке term sheet, хорошо адаптирован для подготовки краткой информации по сделке, пояснительных материалов, презентаций, проектов решений органов управления, решений различных комитетов и комиссий и т.п.
Стороны партнерства не хотят или не могут заключить друг с другом юридически обязывающее соглашение
На практике возникают ситуации, когда стороны партнерства (особенно на уровне конечных бенефициаров сделки) по каким-либо причинам стремятся избежать формально-юридического соглашения. Наряду с этим, несмотря на свою неготовность быть стороной обязывающего соглашения, стороны желают зафиксировать ключевые договоренности в отношении своей совместной деятельности. Нередко в таких ситуациях меморандум приобретает статус «джентельменского» соглашения и рассматривается не как отдельный этап большой сделки M&A, а собственно, как конечный результат, как документ, определяющий базовые принципы совместной деятельности бизнес-партнеров.
Рассматривая меморандум как единственно существующее между партнерами соглашение, стороны полагаются прежде всего на репутационные последствия его неисполнения. Как бы странно эта конструкция не звучала в условиях российской действительности, в которой даже юридически значимые и обеспеченные договоренности часто игнорируются или нарушаются, тем не менее, бенефициары или топ-менеджеры, выступающие от их имени в партнерстве, чаще всего не хотят иметь образ лиц, которые не держат своё слово, поскольку в случае наличия соглашения всегда есть возможность убедить других участников бизнес-сообщества в том, что нарушенное «обязательство» действительно было, поскольку зафиксировано в письменном виде.
Придание дополнительного веса устным договоренностям сторон
Фиксируя устные и (или) юридически необязывающие соглашения в письменном виде стороны наделяют их своеобразной «магической силой». Меморандум может выглядеть как обычный договор. Использование структуры и атрибутов юридически обязывающего соглашения повышает его «серьезность», «вес», что само по себе уже мобилизует стороны на его исполнение, несмотря на необязательность такового.
Как бы то ни было, но даже юридически не обязывающая договоренность, зафиксированная на бумаге, решает, как минимум, две задачи. Подтверждение того, что стороны единообразно понимают ключевые аспекты будущего сотрудничества с одной стороны. С другой стороны, для контрагента всегда труднее нарушать зафиксированное на бумаге, чем согласованное устно.
На практике желание одной из сторон внести в текст основного документа сделки (договора купли-продажи акций (долей), корпоративного договора и т.п.) дополнительные условия, которые не были включены в меморандум изначально, воспринимается сторонами достаточно сдержанно. А вот кардинальный пересмотр позиции, изложенной в основных условиях сделки нередко вызывает в переговорном процессе репутационные последствия и оказывает некоторое останавливающие действие на участников переговорного процесса. Процесс подготовки и реализации сделки осуществляется зачастую теми же самыми командами, что и процесс согласования меморандума. И если сторона в дальнейшем легко отказывается от принятого ей ранее по мотиву юридической необязательности, это, кроме общего напряжения, может вызвать желание предусмотреть в документах сделки дополнительные механизмы, затрудняющие в будущем такой же безболезненный отказ от ранее достигнутых и согласованных условий (к примеру, попросить дополнительное обеспечение по сделке).
Определение воли сторон при толковании основного документа сделки (в случае неясности его положений)
В соответствии со ст. 431 ГК РФ для определения содержания договора выясняется действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, в том числе, включая предшествующие договору переговоры и переписку. С учетом этого, если стороны не установят в основном документе сделки (договоре купли-продажи, корпоративном договоре и др.) положение о том, что предшествующие заявления, переписка, соглашения и т.д. утрачивают свою силу, меморандум вполне может быть использован в качестве документа, который они могут использовать в рамках толкования договора для целей прояснения своей действительной воли.
Вывод
Необязательная юридическая природа меморандума о взаимопонимании не должна отталкивать участников корпоративных отношений от его использования при планировании, структурировании и реализации сделок.
В большинстве корпоративных сделок юридически необязывающие соглашения могут сыграть роль краткого описания схемы сделки, создать комфортные условия для ведения переговорного процесса, когда на начальном этапе стороны еще не могут или не готовы подтверждать готовность принять на себя полноценные обязательства по сделке. В отдельных случаях меморандум может выступать в роли подходящей формы письменной фиксации договоренностей бизнес-партнеров.
Правильное и гибкое использование преимуществ меморандума при планировании сделок может существенно содействовать согласованию ключевых условий основополагающих документов сделки, способствовать достижению соглашения между партнёрами и успешному закрытию сделки.
Автор: Денис Волнянский, руководитель Корпоративной практики Юридической компании «Бендерский и партнёры»
Источник: журнал «Акционерное Общество» Выпуск 2, февраль 2020
