В сделках М&A всегда есть определенная информационная асимметрия между продавцом и покупателем. Заверения об обстоятельствах являются одним из эффективных инструментов, который современное гражданское законодательство РФ предоставляет сторонам договора для минимизации неблагоприятных последствий этого неравенства.
Заверения об обстоятельствах в российском праве
Изменения, внесенные в Гражданский кодекс РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую гражданского кодекса Российской Федерации», предоставили участникам гражданского оборота широкие возможности по структурированию своих взаимоотношений.
Одной из таких возможностей стали заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, которые стороны договора (или третьи лица, обладающие правомерным интересом) могут предоставлять друг другу в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ.
Было бы не верным думать, что институт заверений стал абсолютной новеллой для российской договорной практики. И до включения указанной выше статьи в ГК РФ участники сделок давали друг другу гарантии, которые касались «чистоты титула», отсутствия прав третьих лиц на приобретаемое или отчуждаемое имущество, полномочий сторон на заключение договора и т.п. Такие положения и ранее были «ритуальными» и включались практически в каждый договор (причём не только в сфере М&A). В таком случае, что изменило законодательное оформление данного права?
Во-первых, всегда существовал риск признания судом данных положений сугубо декларативными, не порождающими желаемых для сторон юридических последствий. В российской действительности в случае применения в договорных конструкциях положений, не предусмотренных законодательством, всегда возникает риск отказа в их судебной защите в связи с тем, что такие положения прямо не предусмотрены действующим законодательством. Во-вторых, ГК РФ предоставив участникам гражданских правоотношений такое право, одновременно предусмотрел возможные варианты ответственности за предоставление недостоверных заверений. В частности, сторона, предоставившая недостоверные заверения об обстоятельствах, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку, а в случаях, если иное не предусмотрено соглашением сторон, другая сторона также вправе отказаться от договора.
Как правильно замечает А.Карапетов «…значение ответственности за предоставление недостоверной информации по правилам ст. 431.2 ГК РФ состоит в том, чтобы создать правовые основания для возмещения убытков в тех ситуациях, когда с этой задачей не справляется институт ответственности за неисполнение обязательства.»
К настоящему моменту возможность применения заверений на практике подтверждена не только разъяснениями высших судебных инстанций (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора"), но и многочисленными решениями судов по конкретным спорам (см. к примеру выводы, сделанные судами в рамках рассмотрения дел N А84-581/2016, N А40-83049/2017, №А41-22700/18 и др.)
Таким образом, на сегодняшний день перед практиками уже не стоит вопрос о возможности применения заверений. Актуальным является вопрос достижения баланса сторон: с тем чтобы продавец не нёс перед покупателем ничем не ограниченную ответственность, но при этом чтобы и интересы покупателя были надлежащим образом защищены.
Достижение этого баланса осуществляется в рамках разрешения целого комплекса вопросов: согласование перечня предоставляемых заверений; глубина должной осведомленности стороны в отношении предоставляемых заверений; определение перечня видов убытков, которые подлежат и не подлежат возмещению (уровней существенности); ограничение сроков для предъявления требований в рамках заверений; определение параметров участия предоставившей заверения стороны, в разрешении ситуаций, связанных с их недостоверностью.
Настоящая статья будет посвящена тому, заверения в отношении каких обстоятельств можно закрепить в договоре. Ведь явления, события, условия или их совокупность, которые имеют значение для заключения, исполнения или прекращения договора крайне широки, что создаёт крайне благодатную пользу для «договорного творчества».
Подходы сторон сделки M&A к определению перечня заверений
Перечень заверений, о которых договариваются стороны в каждом конкретном случае – результат компромисса, достигнутого по итогам длительных и, порой, изматывающих переговоров. В качестве примера мы будем обращаться к сделке по приобретению компании .
Заверения по сути представляют собой один из способов для разрешения неравенства между продавцом и покупателем. Продавец, как правило, хорошо знает, что из себя представляет отчуждаемый актив, а покупатель, напротив, до момента закрытия сделки стремится восстановить эту асимметрию с помощью due diligence и других доступных ему средств.
Покупатель, очевидно, заинтересован в предоставлении ему как можно большего количества заверений в отношении как можно большего перечня обстоятельств. При этом, он может руководствоваться самыми разными мотивами. Но, пожалуй, главным побудительным фактором является стремление минимизировать свои риски обнаружения «подснежников» в приобретаемом бизнесе и использовать дополнительный инструмент для защиты своих интересов в связи с обстоятельствами, выявленными по итогам проведенного аудита (или напротив, не выявленными по его итогам).
Продавец, зачастую, стремится к тому, чтобы этот перечень был ограничен небольшим количеством стандартных заверений, многие из которых носят встречный характер и предоставляются продавцом и покупателем друг другу (к примеру, касательно полномочий сторон на заключение договора и т.п.). А порой и совсем не желает давать заверения за пределами тех, которые покупатель и сам может проверить в рамках соблюдения стандарта добросовестности. К примеру, продавец может считать, что лицо, являющееся ЕИО и имеющее право действовать без доверенности от имени стороны по договору и его права на заключение договора могут быть проверены покупателем самостоятельно путем анализа ЕГРЮЛ и Устава продавца, а значит нет необходимости в заверении о полномочии сторон на заключение договора.
В отношении обстоятельств, заверения о которых стороны могут попросить, ГК РФ даёт нам лишь несколько примеров. В частности, п. 1 ст. 431.2 ГК РФ предусматривает, что заверения могут относиться к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относиться к третьему лицу. Упомянутое выше Постановление Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49 дополняет этот перечень возможностью предоставления заверений касательно структуры корпоративного контроля; отсутствия у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным; об отсутствии конфликта интересов у руководителя, оставляя перечень открытым. Это даёт возможность сторонам приходить к соглашению в отношении фактически любых обстоятельств, если они «имеют значение для соответствующих договорных обязательств».
Опыт проведенных сделок позволяет практикующим в сфере M&A юристам сформировать свой «типовой» многостраничный перечень заверений, от которого во время подготовки сделки «отсекается всё лишнее». Определяющим фактором в вопросе формирования итогового списка заверений являются результаты комплексного аудита (due diligence) и информация, полученная в связи с его проведением.
О предоставлении каких заверений стороны могут договориться?
Далее мы попытались упорядочить многочисленные заверения, объединив их в смысловые группы (блоки).
1. Первый блок образуют заверения в отношении прав продавца на отчуждаемые акции (доли).
Здесь продавец подтверждает, что он является единственным законным собственником продаваемых акций (доли), акции (доля) были приобретены в соответствии с требованиями применимого законодательства, не обременены никакими иными правами третьих лиц, в частности не являются предметом ранее заключенных сделок, не находится в залоге, под арестом, а продавец не является стороной по какому-либо опциону, гарантии, праву покупки или любому иному договору или договоренности, по которым от продавца могло бы потребоваться обременить, продать, передать, или иным образом распорядиться акциями (долей) или какой-либо её частью. Сама доля была полностью оплачена в соответствии с применимым законодательством и представляет полный и ничем не ограниченный объем прав. Здесь же продавец может подтвердить, что размер уставного капитала, структура владения на дату заключения договора соответствует раскрытой, отсутствуют какие-либо правовые основания для обязательного уменьшения уставного капитала; приобретаемая компания не находится в процедуре ликвидации, реорганизации, равно как и не существует законных оснований для начала в отношении неё процедуры ликвидации.
В этом же блоке целесообразно подтвердить, что продавец имеет все надлежащие полномочия на заключение и исполнение договора; заключение и исполнение договора и иных документов по сделке не нарушают законодательства, а сам продавец получил все необходимые разрешения и согласия для заключения и исполнения договора, а также заключения и исполнения всех предусмотренных договором сделок.
Целесообразность объединения в один блок данных заверений мы видим исключительно в практической плоскости, в связи с их общей конечной целью для покупателя - получить подтверждение продавца об отсутствии каких-либо обстоятельств, которые могут повлечь за собой утрату прав на приобретаемые акции (долю) или способны существенно изменить их содержание.
2. Второй блок составляют заверения в отношении прав самой компании на принадлежащие ей активы.
Очевидно, что в сделке M&A покупателя интересуют не столько сами акции (доля), а активы, контроль над которыми эти акции (доля) предоставляют. Поэтому покупателю важно получить подтверждение продавца о том, что имущественный комплекс, который и является объектом его внимания, соответствует как обещаниям продавца, так и ожиданиям самого покупателя.
В рамках данного блока продавец подтверждает, что компания является законным собственником недвижимого имущества, земельных участков, акций (долей в уставном капитале) дочерних обществ и любых иных активов, которые представляют бизнес-интерес для покупателя; эти активы не обременены правами третьих лиц, не являются предметом сделок, связанных с возможностью их отчуждения в пользу третьих лиц, не являются предметом судебного спора и т.п.
В практике бывают случаи, когда покупатель заинтересован в том, чтобы приобретаемая компания не владела активами и обязательствами, в которых покупатель не заинтересован. Причём, речь здесь идет не об отсутствии «токсичных» активов и обязательств, наличие которых с финансово-хозяйственной точки зрения снижают стоимость приобретаемой компании. Покупателем могут двигать субъективные мотивы, связанные, например, с нежеланием иметь коммерческие взаимоотношения с определённым контрагентом даже несмотря на их экономическую целесообразность.
Следует отметить, что в подобных случаях обязанность продавца «избавиться» от неприемлемых для покупателя активов включается в качестве отлагательного условия, которое продавец обязан исполнить до момента закрытия сделки. Однако, полагаем необходимым предоставление в подобных случаях заверений со стороны продавца об отсутствии каких-либо определенных или любых обязательств перед нежелательными для покупателя контрагентами; об отсутствии у приобретаемой компании каких-либо активов (к примеру, объектов недвижимости, имеющих статус опасных производственных объектов или объектов ГО и ЧС и т.п.); акций (долей) любых компаний, кроме раскрытых или ценных бумаг, выпущенных по праву какой-либо юрисдикции и т.п.
3. Третий блок заверений посвящается правомерности хозяйственной деятельности компании и отсутствия оснований для её приостановления со стороны органов государственной власти.
В условиях российской действительности трудно (если вообще возможно) найти компанию, деятельность которой на 100% соответствует действующему законодательству. Поэтому будет крайне сложно убедить продавца заверить покупателя в том, что общество в полном объеме выполняет действующее законодательство РФ. Вместе с тем, покупателю крайне важно минимизировать для себя комплаенс-риски, поскольку нарушение отдельных положений нормативного регулирования чревато вполне ощутимыми финансовыми последствиями в форме штрафов, расходов, которые необходимо осуществить для реализации мероприятий в соответствии с предписаниями регулирующих органов и т.д.
В этой связи, покупатель может получить юридически значимые обещания продавца о том, что компания имеет все необходимые лицензии, разрешения, сертификаты и т.д. и отсутствуют основания для их отзыва или аннулирования, а в отношении компании не принималось решения о приостановлении деятельности; о том, что отсутствуют какие-либо требования и/или предписания об устранении нарушений и компанией не совершалось каких-либо действий (не допускалось бездействий), которые могут привести к направлению в её адрес таких требований и/или предписаний.
Что касается общей гарантии соблюдения компанией законодательства, то в этом случае покупатель может конкретизировать отрасли, которые интересуют его больше всего и получить утверждения продавца о том, что деятельность компании в полной мере соответствует, скажем природоохранному законодательству или компанией не были допущены нарушения законодательства, регулирующего, например, порядок обращения, хранения, утилизации отходов производства и потребления. В качестве компромисса покупатель и продавец могут согласовать порог существенности с тем, чтобы продавец не отвечал перед покупателем за факт незначительных нарушений компанией тех или иных норм отраслевого законодательства.
4. В следующем блоке целесообразно объединить утверждения продавца об отсутствии обстоятельств, которые могут спровоцировать технологические риски, повлиять на операционную деятельность и производственный процесс.
При совершении M&A сделки покупатель всегда заинтересован в том, чтобы производственные активы (машины, оборудование и т.д.) приобретаемой компании работали непрерывно, а производственный процесс не прерывался, поскольку это напрямую влияет на финансово-хозяйственный результат, ради достижения которого компания, как правило, и приобретается.
Покупатель может быть заинтересован, чтобы после даты сделки, к примеру, котельное оборудование энергетической компании или транспортные средства автотранспортного предприятия не вышли из строя в связи с ненадлежащим техническим обслуживанием. Заверения не могут быть обращены в будущее. Продавец не может гарантировать не наступление в будущем тех или иных обстоятельств, что применительно к рассматриваемой ситуации означает: продавец не может обещать, что аварии и иные чрезвычайные ситуации в компании никогда не произойдут. Но продавец может подтвердить, что производственные активы компании не находятся в предаварийном состоянии, ремонтные и регламентные работы в отношении них осуществлены в соответствии с проектной, технической и иной применимой документацией в установленных объёмах и сроки, а продавец и компания не допускали действий, которые могут привести к авариям, техническим и технологическим неисправностям, поломкам, разрушениям, повреждениям основных средств.
5. Следующий блок заверений может быть предоставлен в отношении обстоятельств, связанных со сторонами как участниками сделки.
Необходимо оговорится, что этот блок не связан с заверениями в отношении титула или прав продавца на заключение договора. Здесь целью является подтверждение того факта, что на момент совершения сделки стороны не имеют признаков несостоятельности (банкротства), не находятся в процедуре ликвидации или реорганизации. В отношении сторон (их менеджмента) и аффилированных с ними лиц не введены какие-либо международные санкции или санкции отдельных государств.
Конечная цель заверений данного блока для сторон, минимизировать риски «разворота» сделки по причинам, связанным исключительно с финансовым положением стороны или её «личностью».
6. Наконец самым большим и важным блоком заверений является блок, в отношении обстоятельств, связанным с финансово-хозяйственным положением компании и составом её обязательств.
В сделке M&A адекватность финансово-хозяйственного положения компании предоставленной продавцом информации является одним из главных ожиданий покупателя.
Базовыми являются заверения об отсутствии у компании признаков несостоятельности (банкротства); о соответствии финансовой отчетности компании за последние 3 (три) года требованиям действующего законодательства и достоверности отражения в ней финансового состояния компании; отсутствии обязательств, которые бы не были в ней отражены.
Подтверждение продавцом того, что размер кредиторской задолженности компании не превышает определенную сумму, а размер реальной к взысканию дебиторской задолженности не ниже определенной суммы (либо отсутствует любая кредиторская или дебиторская задолженность кроме раскрытой) позволит покупателю иметь ясное и чёткое представление о бизнес-перспективах приобретаемой компании.
Также важно подтвердить, что компания не является стороной каких-либо договоров, соглашений и т.п. и до даты сделки не совершало иных гражданско-правовых сделок, которые могут повлечь обязательства, которые в настоящее время в отчетности не отражены.
Особо оговаривается отсутствие у компании непогашенной задолженности перед третьими лицами и, в первую очередь, задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей. Причём в отношении налогов важно подтверждение со стороны продавца не только того факта, что все налоги, сборы и иные обязательные платежи, подлежащие уплате или удержанию компанией в соответствии с применимым законодательством, были уплачены своевременно и в полном объеме. Но и то, что компания произвела исчисления и удержания со всех произведенных платежей, исчисление и удержание с которых она была обязана произвести.
При этом в зависимости от аппетита покупателя к риску и от глубины выявленных в рамках финансового аудита проблем покупатель может настаивать на предоставлении заверений в части полноты, аккуратности и качества налогового учета (к примеру, о том, что налоговые декларации составлены надлежащим образом или о том, что имелась вся необходимая документация для подтверждения применения пониженной ставки налога и т.д.)
Не редко довольно важным является отсутствие обязательств по выплате работникам компании в случае их увольнения дополнительных выплат в соответствии с условиями заключенных трудовых договоров.
7. В завершающий блок можно выделить заверения, направленные на подтверждение отсутствия споров с участием компании.
В интересах покупателя - быть уверенным, что компания после сделки не является участником споров, создающих существенные риски для бизнеса и, к тому же, требующих значительных расходов на сопровождение. В этой связи, продавец может утверждать, что компания не является участником какого-либо судебного, административного и (или) иного разбирательства (включая разбирательства в третейских судах, процедуры медиации, иные внесудебные процедуры разрешения споров), а также отсутствуют какие-либо иски, заявления, требования, уведомления, направленные на начало такого разбирательства с участием компании.
Здесь же мы видим целесообразным упомянуть, что все договоры и соглашения (либо ключевые, то есть превышающий порог существенности) исполнялись компанией в полном объеме, надлежащим образом, добросовестно и разумно.
Вывод
Придание обещаниям и утверждениям продавца юридически значимого характера и определение вполне конкретных юридических последствий их недостоверности - это, пожалуй, главная задача, которую удалось решить введением института заверений в ГК РФ.
Присущая сделкам M&A специфика, сложная структура приобретаемых активов, зависимость «качества» приобретаемого актива, буквально от одной финансовой, технической или юридической бизнес-операции делают использование заверений об обстоятельствах в этой сфере особенно востребованным.
Надеемся предложенная классификация, дополненная информацией, полученной по итогам комплексного аудита, поможет участникам M&A сделок правильно настроить фокус своего творчества в определении перечня используемых заверений, что поможет продавцу сформировать у покупателя правильное представление о приобретаемой компании, а покупателю приобрести компанию, в полной мере соответствующей его ожиданиям.
Автор: Денис Волнянский, руководитель корпоративной практики ООО «Бендерский и партнёры»
Источник: журнал «Акционерное Общество» Выпуск 7, июль 2019
