Мы в СМИ

О чем можно договориться в корпоративном договоре (анализ судебной практики). Часть 2


В первой части статьи, опубликованной в июльском номере журнала, была проанализирована судебная практика, сложившаяся с 2014 г., и даны практические рекомендации по вопросу определения предмета корпоративного договора и допустимости включения в качестве его сторон иных лиц (кроме участников Общества).
Далее мы продолжим анализировать судебную практику, применительно к отдельным элементам корпоративного договора, которые традиционно включаются в его структуру.

3. ­УПРАВЛЕНИЕ­­ ОБЩЕСТВОМ

Регламентация участия сторон в осуществлении корпоративного управления обществом — это одна из главных целей заключения корпоративного договора. Возможность перераспределить корпоративные права определенным образом, установить обязанность воздерживаться (отказаться) от их осуществления,
в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению, — вот для чего участники оборота чаще всего связывают себя указанным договором.

Анализ­ судебной­ практики­ позволяет­ сделать вывод, ­что порядок­ управления обществом может­ быть ­сформулирован ­крайне­ разнообразно. ­Суд, ­как правило, ­поддерживает­ креативность­ сторон ­по структурированию ­ими­ своих отношений ­в сфере­ управления ­обществом.

В частности, в отдельных случаях стороны предусматривают необходимость подписания декларации о голосовании, в которой сформулирована позиция по вопросам повестки дня общего собрания акционеров или соответствующее письменное распоряжение и предусмотрена обязанность голосовать «воздержался», если такая декларация или распоряжение не были подписаны (дела № А73­8807/2013, А45­20079/2016).
Допускается установление обязанности

«заранее ­согласовывать ­свои ­позиции по вопросам ­повестки­ дня ­собрания участников ­<…>­ и закреплять ­результат таких­ до­гово­ренностей ­в соответствующем письменном ­протоколе ­согласования. ­По тем же ­вопросам повестки­ дня,­ по которым­ не достигнуто­ соглашение о порядке ­голосования, стороны ­должны голосовать­ «против» (Дело № А40­189651/19).

Иногда ограничение своих корпоративных прав по управлению Обществом формулируется в виде принятия на себя обязанности придерживаться
при голосовании по указанным в соглашении вопросам повестки дня позиции другого участника, то есть «голосовать таким же образом, как Х» (дело №А60­12804/2015).
Суд признает положения корпоративного договора, содержащие заранее установленное согласие на совершение в будущем сделок, в форме

«безоговорочного ­одобрения» ­«всех решений, ­ которые­ необходимо ­будет принимать ­акционерам­ общества ­в отношении­ производственно-хозяйственной деятельности ­и других ­активов­ общества» (Дело № А40­133036/2016).

Допускается и полное исключение участника из процесса управления обществом, в том числе от получения прибыли, взамен на выплату денежного вознаграждения в качестве компенсации. Суд приходит к выводу, что определение условий спорного соглашения «через воздержание от осуществления [участником] поименованного ряда прав участника [общества] не противоречит действующему законодательству» (дело № А51­10201/2016).

Закон предоставляет некоторые корпоративные права только тем участникам, которые имеют определенную долю участия в уставном капитале общества (не менее 1%, 2%, 10% и т.д.). С точки зрения суда, имея долю участия в уставном капитале общества, недостаточную с точки зрения закона для реализации некоторых прав, с помощью корпоративного договора — можно их получить. Так, суд согласился с тем, что реализация корпоративных прав может осуществляться

«опосредованно ­через­ основного ­мажоритарного­ акционера­ общества­
<…>­ который,­ в свою­ очередь, ­обязан­ транслировать ­в общество­ волю­
<…>­ от собственного ­имени ­в порядке, ­ пре­дусмот­ренном­ Уставом­ и внутренними положениями ­общества, ­с соблюдением всех ­правил, пре­ду­смот­ренных Законом об акционерных ­обществах ­и нормативно-правовыми актами ­Банка ­России» (Дело № А50­7561/2019).

Существующая судебная практика позволяет резюмировать, что в вопросах управления совместным предприятием стороны обладают, пожалуй, максимальной свободой творчества и могут сравнительно свободно формулировать соответствующие условия корпоративного договора.

4. ­ФИНАНСИРОВАНИЕ­ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ­­ОБЩЕСТВА

Интересы участников корпоративных отношений, как правило, не ограничиваются желанием урегулировать процедурные вопросы управления обществом. Ведение бизнеса в форме совместного предприятия предполагает необходимость
формирования активов на начальном этапе и финансирования деятельности на последующих этапах. Поэтому на практике­ в корпоративный до­гово­р­ включаются­ разнообразные­ обязательства,­ посвященные­ всем­ аспектам­ деятельности­ партнеров­ в рамках­ совместного предприятия,­ в том­ числе­ вопросам­ финансирования ­деятельности ­общества.­ Как такие положения воспринимаются судами?

В одном из дел суд признал сделку между участниками договором об осуществлении прав и признал в качестве допустимой обязанность по предоставлению финансирования деятельности хозяйственного общества путем предоставления беспроцентных займов. В рамках договора была установлена обязанность «осуществить финансирование всего объема работ, договоров с третьими лицами, других необходимых платежей для достижения выполнения предмета <…> договора, осуществить оплату всех иных расходов общества, в том числе текущих расходов на его содержание (аренда офиса, уплата налогов, пошлин и т.д.), выплату заработной платы персоналу, состоящему из генерального директора, заместителя генерального директора и главного бухгалтера» (дело № А56­34384/2016).

Нередко финансирование может осуществляться путем передачи обществу прав на объекты недвижимого имущества или объекты интеллектуальных прав. Подобные обязательства также были протестированы судебной практикой. В рамках одного из споров суд не дал негативной оценки обязанности участника передать в собственность общества нежилое помещение, осуществлять ежемесячную передачу наличных денежных средств в установленном размере (дело № А45­12229/2015).

Предметом обсуждения в суде также были встречные обязательства сторон, где обязанность предоставить заем корреспондировала обязанности другого участника гарантировать заключение договора подряда «<…> на бурение 10 скважин», между третьим лицом и обществом, в отношении которого был заключен корпоративный договор (дело № А41­60107/16).

При этом финансирование по договору может быть, как в пользу общества, так и в пользу третьего лица. Суд признает надлежащим исполнение обязанности по финансированию общества в рамках корпоративного договора, делая вывод о том, что «перечисление денежных средств от [Участника] в адрес исполнителя (подрядчика) рассматривается в качестве выдачи [Участником] займа обществу, путем исполнения третьему лицу (Исполнителю/Подрядчику)» (№А50­7561/2019).

5. ­РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ­­ПРИБЫЛИ

Несмотря на положения специальных законов, до вступления в силу ст. 67.2 ГК РФ участники гражданского оборота испытывали проблемы с доказыванием допустимости установления порядка распределения прибыли, отличающегося от принципа пропорциональности. При рассмотрении спора суд мог отметить, что «такой порядок распределения прибыли не предусмотрен ни уставом общества,
ни Федеральным законом от 08.02.1998 № 14­ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». При этом реализация данной договоренности противоречит положениям устава общества, а также ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 № 14­ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» о порядке распределения прибыли, и может нанести прямой ущерб обществу» (дело № А40­97313/2013).

Можно ли­ сейчас­ «перенастроить» ­базовый сценарий­ распределения ­прибыли, предполагающий,­ что каждый­ из участников­ получает часть ­прибыли, пропорцио­нально ­своей ­доле в уставном ­капитале­ общества, ­или вовсе отказаться ­от её ­получения?

Суд признает за сторонами корпоративного договора не только право установить непропорциональный долям размер дивидендов, но и право
отказаться от получения дивидендов в обмен
на получение регулярного вознаграждения (дело
№ А51­25361/2017). В иных подобных обстоятельствах суд руководствуется следующей логикой:

«участники, ­заключив­ корпоративный до­гово­р, ­изменили­ порядок распределения ­прибыли, ­установленный ­статьей 28­З Закона­ об ­ООО, ­ста­тьей 10­ Устава общества, ­ что является­ их безусловным правом, ­ с учетом ­принципа диспозитивности ­корпоративных ­правоотношений» (Дело № А51­21762/2019).

При этом обязательство о распределении прибыли в заранее согласованном размере можно структурировать через обязательство о возмещении имущественных потерь, поскольку суд подтвердил действительность положения корпоративного договора, предусматривающего, что если чистая
прибыль будет распределена

«в меньшем­ размере­ или дивиденды не поступят ­в согласованный ­срок или в согласованном ­размере, ­то первый акционер­ должен­ компенсировать упущенную­ выгоду».

В этом случае на основании корпоративного договора «…возникло обязательство по выплате(возмещению) потерь в заявленном Обществом размере» (дело № А56­71620/2018).

В случае, если стороны предусматривают какие­-либо обязательные, гарантированные выплаты в определенном размере, выплачиваемые за счет прибыли Общества, то договор должен предусматривать в том числе обязанность вынесения и принятия органами управления соответствующего решения
по вопросу распределения прибыли. В рамках рассмотрения одного из споров было установлено, что одна из сторон приняла на себя обязательство по корпоративному договору «по обеспечению общества прибылью», а другая сторона, не получив «гарантированную выплату», выплачиваемую за счет этой прибыли, предъявила «сумму неполученного дохода от участия в обществе». Несмотря на то, что принятое по договору обязательство не было исполнено, в удовлетворении предъявленного иска было отказано со следующей мотивировкой:

«суд­не вправе­ удовлетворять­ требование ­истца,­ поскольку ­решение ­вопроса
о распределении­ прибыли­ относится к исключительной ­компетенции ­общего
собрания ­участников ­общества» (Дело № А82­4208/2015).

При этом, если выплаты осуществляются не обществом, а одним участником другому участнику (строго говоря, такие выплаты не являются
дивидендами), то они не зависят от принятия (непринятия) Обществом решения о распределении прибыли. Суд признает, что такие

«денежные ­выплаты ­согласно­ установленному­ в приложении ­графику ­носят характер­ компенсации ­за воздержание от осуществления ­прав­ участника ­общества.­ Восстановление ­возможности­ осуществления­ корпоративных ­прав, ­ в том числе ­права ­на получение­ прибыли от деятельности ­Общества­ с момента прекращения­ действия ­соглашения,­ влечет ­прекращение­ выплаты­ соответствующей­ компенсации» (Дело № А51­10201/2016).

6. ­РАСПОРЯЖЕНИЕ­­ДОЛЯМИ,­ ВЫХОД­ ИЗ ­ОБЩЕСТВА.­
­ОПЦИОНЫ­­ СТОРОН

Предоставленное­ законом­ право­ договариваться ­и включать­ в корпоративный до­гово­р обязанность­ продать­ долю­ по определенной до­гово­ром­ цене­ и при наступлении­ определенных­ обстоятельств, ­а равно ­выкупить­ всю принадлежащую­ другому­ участнику­ долю подтверждена­ судебной­ практикой.
В рамках одного из споров в том числе Верховный Суд РФ подтвердил, что суды пришли к правильному выводу о том, что вышеперечисленные «<…> оспариваемые условия договора не противоречат действующему законодательству» (дело № А11­9506/2015). В другом судебном разбирательстве истец понудил ответчика приобрести у него по заранее определенной цене все принадлежащие ему акции общества, в отношении которого стороны заключили
соглашение акционеров (дело № А63­9751/2014).

Как указывает суд в деле № А11­3028/2016,

«<…>­Стороны­ гражданских­ отношений вправе ­сами ­определить­ и установить абсолютно ­любое­ обстоятельство,­ которое ­является­ основанием ­для возникновения ­права­ одного ­из участников требовать­ от другого ­участника продать часть­ доли­ в обществе ­по цене, ­ определенной ­условиями­ до­гово­ра ­об осуществлении ­прав ­участников».

Суды повсеместно предоставляют сторонам судебную защиту нарушенных ими прав и подтверждают, что триггером для требования произвести приобретение или отчуждение доли (акций) могут быть совершенно различные обстоятельства, в том числе если одна сторона «<…> не выполнит работы, перечисленные в пункте <…> Соглашения» (дело № А14­18190/2015).

Апробирована на практике возможность предусмотреть прямо в корпоративном договоре опционную конструкцию, предполагающую

«право­ купить ­долю­(часть ­доли)­ в уставном ­капитале ­общества, ­принадлежащую­ любому­ из [участников],­ по номинальной ­стоимости­ доли на момент ­совершения­ сделки. ­Соответственно,­ любой­ [участник]­ обязуется принять­ оферту­ <…> ­о приобретении всей­ (или части) ­принадлежащей­ ему доли­ в уставном ­капитале ­общества по номинальной­ стоимости­ на момент совершения ­сделки» (Дело № А40­217225/2016),

либо предполагающую право «<…> потребовать
совершения сделки по обратному выкупу проданной им доли в уставном капитале» (по цене и на условиях, предусмотренных первоначальным договором купли­-продажи доли) (дело № А41­ 60107/16). Допустимость опционных конструкций (право требовать выкупа другим участником своей доли или продажи другим участником его доли) в случае неисполнения другой стороной своих обязательств или наступления иных обстоятельств подтверждена и в рамках дел № А41­ 60107/16, А40­42442/16.

Суд подтверждает также и право сторон возложить на себя обязательство не выходить из Общества.
Так, рассмотрев

«пунк­ты­ до­гово­ра ­ <…> ­ об осуществлении прав­ участников­ общества, ­ предусматривающие ­запрет­ на выход ­участников из этого ­общества, ­ а также согласованные­ между­ участниками­ условия об отчуждении­ долей­ при определенных обстоятельствах­ и о порядке­ голосования ­по определенным вопросам...»

Верховный Суд РФ сделал вывод о том, что

«пунк­ты­ условий ­до­гово­ра­ между ­участниками ­по вопросам,­ связанным ­с управлением ­обществом, ­ действующему­ законодательству ­не противоречат» (Дело № А60­12804/2015).

В рамках рассмотрения данного дела в кассационной инстанции был сделан вывод, который является ключевым при определении сторонами своего подхода к разработке соответствующих положений:

«самостоятельное­ принятие­ на себя участниками­ общества ­ограничений, оговоренных­ в совместном ­соглашении и прямо­ допускаемых ­законом, ­не может
само ­по себе ­служить­ основанием для признания­ такого ­соглашения недействительным».

Также возможность ограничивать корпоративным договором право на выход участника из общества была подтверждена в судебном споре, где участник,

«зная­ об ограничениях, ­установленных в пунк­те­ <…>­ корпоративного ­до­гово­ра, ­тем не менее­ совершил ­действия,­ направленные­ на выход ­из состава участников­ Общества, ­что не может ­рассматриваться ­как добросовестное­ поведение, основанное ­на положениях­ корпоративного ­до­гово­ра» (Дело № А05-5167/2018).

Вместе с тем если право на выход предусмотрено Уставом, то стороны не могут своим соглашением менять порядок выплаты действительной стоимости и устанавливать условия, выполнение которых обуславливает ее выплату. Такое соглашение

«<…>­не отвечает­ критерию ­корпоративного­ до­гово­ра, ­а представляет ­собой
соглашение­ по определенному ­вопросу,­ в частности,­ порядка­ выплаты ­доли конкретному­ участнику­ общества» ­и,­ помимо ­прочего,­ такое­ «соглашение не может­ изменять ­императивных ­норм и ограничивать ­право ­вышедшего­ участника­ на получение ­причитающейся­ стоимости ­его ­доли» (Дело № А46­16331/2015).

7. ­ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Из арсенала общих форм ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств стороны корпоративного договора чаще всего предусматривают следующие:

▪ неустойка,
▪ возмещение убытков.

Кроме того, в качестве своеобразной ответственности (а скорее неблагоприятных последствий в виде трансформации обязательств по договору) в корпоративной практике применяются:

▪ ограничение (прекращение) тех или иных
прав или обязанностей, предусмотренных
договором, или перераспределение таких
прав между сторонами;
▪ выкуп доли участника, нарушившего до-
говор (или обязанность приобрести долю
не нарушившего участника).

Возмещение убытков является базовым способом защиты нарушенного права, а возможность обязывать выкупать или приобретать долю уже была нами рассмотрена выше. Поэтому на этом этапе для нас наибольший интерес представляет неустойка и «умаление (поражение) в правах».

С точки ­зрения ­судебной ­практики­ неустойка может­ быть­ установлена­ как в виде­ заранее зафиксированной­ суммы, ­так­и определяться в соответствии­ с порядком, ­ согласованным сторонами (к примеру, определяться в процентах от рыночной стоимости имущества общества). Верховный Суд РФ подтверждает право на неустойку в связи с «ненадлежащим исполнением обязательств по порядку голосования на общем собрании участников общества» (дело № А45­12277/2015). Также суды взыскивают неустойку за нарушение обязанности в «принятии решений, голосовании по вопросам, указанным <…> без соответствующего письменного согласия акционера, либо не в соответствии с ним» (дело № А40­47005/14), за неисполнение обязанности «проголосовать за смену единоличного исполнительного органа на общем собрании участников» (дело № А40­266761/2018), за нарушение предусмотренного договором порядка «письменно согласовывать друг с другом принятие решений, голосование принадлежащими им акциями по всем вопросам, возникающим в деятельности
акционерного обществ» (дело № А40­65834/11), и в целом «в случае неисполнения одной из сторон хотя бы одного из принятых на себя в соответствии с пунктом <…> соглашения обязательств» (дело № А45­1845/2013).

Кроме того, суд подтвердил возможность применения неустойки как способа обеспечения обязательств по приобретению (выкупу) доли другим участником в уже упомянутых выше делах (дела № А11­9506/2015, № А63­9751/2014). Помимо неустойки, может быть предусмотрена компенсация в виде денежной суммы за каждый день просрочки, начисляемая до момента надлежащего исполнения соответствующего обязательства (дело № А11­3028/2016).

Интересной представляется оценка судом положений корпоративного договора, предусматривающих неустойку в форме передачи в собственность одной из сторон долей в уставных капиталах обществ. Несмотря на то, что суд признал такую неустойку несоразмерной, по сути, он посчитал ее допустимой, пояснив, что

«<…>­ если­ в соглашении ­сторон ­в качестве ­не­устойки­ названо ­иное ­имущество,­
определяемое­ родовыми­ признаками,­ к подобному ­способу ­обеспечения обязательств­ применяются ­правила ­статей­ 329–333­ГК РФ» (Дело № А56­41086/2016).

Обстоятельства дела № А40­22448/17 позволяют сделать вывод, что в корпоративном договоре недостаточно просто установить неустойку за «неисполнение обязательств, принятых по договору» в отсутствие указания на то, в чью пользу она взыскивается и за нарушения каких именно обязательств сторон. Отсутствие детализации в положениях, касающихся ответственности, приведет к тому, что на практике вряд ли придется рассчитывать на получение неустойки.

8. ­ПРЕКРАЩЕНИЕ ­­ДЕЯТЕЛЬНОСТИ­ ОБЩЕСТВА ­(­ЛИКВИДАЦИЯ)

При определении долгосрочных условий ведения бизнеса стороны редко уделяют внимание вопросам прекращения деятельности совместного предприятия с одновременной ликвидацией общества. В этой связи в судебной практике не так много спорных ситуаций, касающихся этого аспекта корпоративных отношений. Вместе с тем прекращение партнерства с ликвидацией Общества может быть одним из вариантов разрешения конфликтной ситуации, в связи с чем должно быть урегулировано до ее возникновения.

Наиболее интересным представляется не то, при каких обстоятельствах стороны обязаны принять решение о ликвидации общества, а то — как ими решается вопрос о судьбе активов совместного предприятия. Стороны сами могут договориться о порядке и объеме получаемого имущества общества, а корпоративный договор может предусматривать возможность непропорционального распределения имущества после ликвидации общества. При рассмотрении одного из споров суд пришел к выводу о том, что

«акционеры ­своим­ соглашением ­вправе установить­ порядок­ распределения
оставшегося ­пос­ле ­расчетов ­с кредиторами­ имущества­ банка, ­отличный от пропорционального ­распределения…­
подписанное ­акционерами­ банка ­<…>­ соглашение <…> ­не противоречит­ действующему ­законодательству­ и не нарушает ­права­ других ­акционеров» (Дело № А34­666/2014).

­ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что большая часть положений, традиционно включаемых в корпоративный договор, протестированы судебной системой и работают на практике. Приятно осознавать, что суды чаще всего одобряют креативность сторон при формулировании положений корпоративного договора (в особенности в части обязательств в сфере корпоративного управления) и предоставляют им судебную защиту нарушенных прав.

Конечно, остаются отдельные «области, покрытые туманом», в отношении которых присутствует фактор неопределенности в части перспектив судебного разрешения возможных споров:

▪ общество и отдельные категории третьих
лиц как сторона до говора;
▪ сложные механики отчуждения долей (dragalong, tag­along и т.п.);
▪ вопросы преодоления преимущественного
права в обществах с ограниченной ответственностью и другие.

Вместе с тем с удовлетворением можно отметить, что корпоративный ­до­гово­р принят судебной практикой ­в качестве­ универсального ­инструмента, ­ с помощью которого­ бизнес-партнеры могут­ урегулировать­ очень­ широкий­ спектр вопросов.

Безусловно, сделанный нами анализ не претендует на полноту. Да и, строго говоря, отсутствие релевантной судебной практики совершенно не означает, что соответствующее положение включить в договор нельзя. И тем не менее, приведенные споры позволяют обозначить сравнительно безопасный фарватер для юридического творчества.

У участников корпоративных отношений всегда есть выбор — идти по проторенной дороге и использовать в своих до говоров то, что уже было протестировано в судебной практике, либо предлагать свое, принимая во внимание подходы судов к рассмотрению спорных ситуаций. Однако, в любом случае, сформировавшаяся практика, по нашему мнению, дает сторонам сравнительно широкую свободу действий при подготовке корпоративного до говора и формулировании его условий.

Автор: Денис Волнянский, руководитель «Корпоративной практики»
Источник: Журнал «Акционерное Общество»